Decreto Ley Asociaciones Público Privadas

 En Comunicado

Estimados Clientes y Amigos:

El pasado 13 de junio de 2016, se publicó en el Boletín Oficial del Gobierno del Estado de Baja California Sur el Decreto 2353 que contiene la Ley de Asociaciones Público Privadas para el Estado de Baja California Sur (en lo sucesivo, la “Ley”).

Esta Ley es un reflejo de la Ley de Asociaciones Público Privadas federal (en lo sucesivo la “Ley Federal”), la cual fue publicada en el Diario Oficial de la Federación el 16 de enero de 2012 y fue reformada el pasado 21 de abril de 2016.

I. Concepto y propósito de las Asociaciones Público Privadas

Las Asociaciones Público Privadas (en lo sucesivo, las “APP”) son, a grandes rasgos, relaciones contractuales de largo plazo entre el sector público y el sector privado para la provisión de infraestructura, bienes y/o servicios públicos que le corresponde proveer originalmente al gobierno.

Las APP fueron diseñadas para ser mecanismos legales de financiamiento con el propósito de hacer económicamente viable y más eficiente la provisión de un servicio público, permitiendo la participación del sector privado. Bajo este esquema de contratación, el sector privado desarrolla, financia y opera un proyecto de prestación de servicios públicos, recibiendo una contraprestación que se origina por virtud del contrato con la entidad del sector público.

El modelo de APP se ha utilizado en México para realizar proyectos de construcción de libramientos, carreteras, autopistas, puentes vehiculares, hospitales especializados, complejos de oficinas gubernamentales, plantas tratadoras de aguas residuales, así como universidades y centros culturales, entre otros.

II. Ámbito de Aplicación de la Ley

De acuerdo con el artículo 2 de la Ley, los proyectos de asociación público privada (en lo sucesivo, los “Proyectos de APP”) regulados por la misma son aquellos que se realicen para establecer una relación contractual de largo plazo entre una instancia del sector público y el sector privado con el propósito de prestar servicios al sector público, mayoristas, intermedios o al usuario final, y en los cuales se utilice infraestructura proporcionada total o parcialmente por el sector privado con objetivos que aumenten el bienestar social y los niveles de inversión en el Estado.

Cabe mencionar que estos esquemas de APP son expuestos por la Ley como una opción de estructuración legal de únicamente aquéllas actividades en las cuales la legislación correspondiente prevé la participación del sector privado ya sea de manera libre o mediante el otorgamiento de permisos, autorizaciones o concesiones, para la prestación de los servicios en cuestión y/o para la explotación de bienes públicos.

Esta Ley es aplicable a los Proyectos de APP a cargo de las siguientes entidades gubernamentales:

I. El Poder Ejecutivo del Estado, directamente o a través de las dependencias competentes que formen parte de la Administración Pública Estatal Centralizada;

II. Las entidades estatales que formen parte de la Administración Pública Paraestatal;

III. Los organismos públicos autónomos creados por disposición expresa de la Constitución;

IV. Los fideicomisos públicos estatales no considerados como entidades paraestatales;

V. Los Municipios del Estado, sus dependencias y organismos descentralizados; y,

VI. Las demás entidades que formen parte de la Administración Pública Paramunicipal.

A los Proyectos de APP que se realicen con recursos federales les será aplicable la Ley Federal, a menos que el Proyecto del que trate no se encuentre dentro de los supuestos previstos por la Ley Federal o cuando habiéndose hecho aportaciones tanto federales como estatales y/o municipales, estas últimas sean mayores a las aportaciones federales.

III. Procedimiento de Implementación de Proyectos de APP

Un Proyecto de APP puede iniciarse por medio de las siguientes dos vías:

i. Por iniciativa de una entidad del sector público de las anteriormente mencionadas que tenga interés en promover un Proyecto de APP (en lo sucesivo, “Entidad Promovente”); o,

ii. Por iniciativa de una entidad del sector privado, a partir de una propuesta no solicitada precedida por una manifestación de interés.

Por la primer vía, el titular de la Entidad Promovente deberá designar a un Administrador para organizar, coordinar y supervisar los trabajos necesarios para la elaboración del Proyecto. Una vez elaborado el Proyecto, el Administrador deberá presentar ante la Entidad Promovente una solicitud de validación. La Entidad Promovente deberá entonces emitir un dictamen por medio del cual se valide el desarrollo del Proyecto (el “Dictamen de Validación”).

Por la segunda vía, una persona del sector privado (el “Desarrollador”) presenta ante una entidad gubernamental un oficio simple en el que solicita que ésta se manifieste a favor o en contra del interés de desarrollar un determinado Proyecto de APP (la “Manifestación de Interés”). La Entidad ante la cual se presenta la Manifestación de Interés deberá contestar a dicha solicitud ya sea negándola o aceptándola. Si esta la acepta, el Desarrollador podrá presentar ante dicha Entidad una Propuesta No Solicitada. Dicho Proyecto deberá de igual manera ser validado por la Entidad en cuestión, por medio de un dictamen que emita la misma.

La Propuesta No Solicitada deberá contener, al menos, lo siguiente:

I. La descripción del Proyecto propuesto;

II. La descripción de las autorizaciones, permisos y licencias que, en su caso, resultarían necesarias para desarrollar el Proyecto;

III. Los estudios de viabilidad jurídica, económica, financiera, técnica y ambiental del Proyecto;
IV. La documentación que acredite la rentabilidad social del Proyecto;

V. La conveniencia de llevar a cabo el Proyecto mediante un esquema de Asociación Público Privada;

VI. Las estimaciones de inversión y aportaciones, en efectivo y en especie, tanto estatales y de los particulares como, en su caso, municipales o federales, en las que se haga referencia al costo estimado de adquisición de bienes y derechos necesarios para el Proyecto; y,

VII. Las características esenciales del Contrato a celebrarse. En caso de que en la propuesta se considere la participación de dos o más personas jurídicas del sector privado, se deberá establecer las responsabilidades de cada participante de dicho sector.

Antes de ser presentado para su validación y su respectiva aprobación, todo Proyecto de APP deberá registrarse en el Banco de Proyectos que administra la Secretaría de Finanzas y Administración del Estado de Baja California Sur (la “Secretaría”).

Una vez presentado un Proyecto de APP por cualquiera de las dos vías, este deberá turnarse a la Secretaría tratándose de proyectos estatales o al Ayuntamiento tratándose de proyectos municipales , para su respectiva aprobación presupuestal.

Cuando se pretendan afectar los ingresos que le corresponden al Estado, se deberá obtener además autorización del Congreso del Estado.

IV. Adjudicación del Contrato

Una vez validado y autorizado el Proyecto de APP y emitida la autorización por parte del Congreso, según corresponda, procede la adjudicación del Contrato de Asociación Público Privada (el “Contrato”).

Para la adjudicación del Contrato se lleva a cabo un concurso por el cual se presentan propuestas de Proyectos de APP, previa publicación de una convocatoria que contendrá las bases del mismo. Se presentan las propuestas ante la Entidad Convocante y ésta realiza una evaluación y un análisis comparativo entre las mismas para posteriormente emitir un fallo por el cual se adjudica el Contrato.

Asimismo, la Ley enumera algunas circunstancias excepcionales bajo las cuales puede omitirse el concurso, llevando a cabo un procedimiento de adjudicación a través de invitación a cuando menos tres personas o de adjudicación directa.

Una vez adjudicado el Contrato, se procede a la elaboración y posterior firma del mismo.

V. Conclusiones

Las APP son sin lugar a dudas un área de oportunidad tanto para el sector público como para el sector privado. Sin embargo, el éxito del Proyecto que se busque realizar por un esquema de contratación de APP depende invariablemente de la planeación, y la estructuración financiera y técnica del mismo. Es por esto que es indispensable analizar caso por caso para llegar a considerar la viabilidad de determinado Proyecto mediante el esquema de APP.

No obstante, la promulgación de esta Ley significa un considerable avance en la variedad de los mecanismos legales disponibles para la provisión de infraestructura y/o de los servicios públicos del Estado; pero es sobre todo un vehículo legal que facilita el impacto favorable de la inversión privada en el bienestar social del Estado.

Nota: Este documento es un resumen con fines de divulgación exclusivamente. No constituye opinión alguna ni podrá ser utilizado ni citado sin nuestra autorización previa y por escrito. No asumimos responsabilidad alguna por el contenido, alcance o uso de este documento. Para cualquier comentario respecto a este memorando, favor de dirigirse con cualquier socio o abogado de Consulbaja S.C.

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